I. La ilegalidad del régimen franquista: alzamiento en armas contra un gobierno legítimo y vulneración del ordenamiento jurídico en vigor.
Los orígenes y naturaleza del régimen franquista fueron bien definidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas en sus primeras resoluciones a la hora de fundamentar la no admisión del Estado franquista en la ONU, como veremos más adelante en detalle.
La resolución adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de febrero de 1946 [Res. 32(I)], por unanimidad, hace suya la declaración de Potsdam, según la cual, el Gobierno español, "habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión".
Igualmente, la resolución de la Asamblea General 39(I), de 12 de diciembre de 1946, establece:
- "Convencidos de que el Gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español ... no representa al pueblo español..." [GA Res. 39(I), Fifty-ninth Plenary meeting, 12 December 1946]
Entre los primeros actos legislativos del Gobierno legítimo de la República, se encuentra un Decreto de 15 de abril de 1931, aparecido en la Gaceta de 16 de abril de ese mismo año, "Disponiendo quede anulado sin ningún valor ni efecto el titulado Código Penal de 1928, como igualmente los titulados Decretos-leyes de la Dictadura que establecieron o modificaron definición de delitos o fijación de penas"...
El fundamento para lo cual se expresa, en ese Decreto, en los siguientes términos: "Por haber sido uno de los mayores desafueros dictatoriales, contrario a los principios básicos de cultura jurídica...el Gobierno de la República, recogiendo las protestas casi unánimes que contra ese atentado a la libertad y a los principios jurídicos habían formulado la opinión pública ...." decreta la anulación del Código Penal de 1928.
Por Decreto también de 15 de abril de 1931, el Gobierno legítimo de la República procede a la disolución de los somatenes, "huestes irregulares indebida y tendenciosamente armadas".
El Decreto de 2 de mayo de 1931, publicado en la Gaceta del 3 de mayo, modificó determinados artículos del Código Penal (CP) común de 1870 y de los Códigos penales del Ejército y de la Armada.
El art. 6º del mencionado Decreto dispone la siguiente redacción para los artículos 181, 243 y 280 del CP de 1870:
- "Art. 181. Son reos de delito contra la forma de Gobierno establecida en España los que ejecutaren cualquiera clase de actos o hechos encaminados directamente a conseguir por la fuerza, o fuera de las vías legales, uno de los objetos siguientes:
- 1.º Reemplazar al Gobierno republicano por un Gobierno monárquico. 2.º Despojar en todo o en parte a cualquiera de los Cuerpos colegisladores o al Jefe del Estado de las prerrogativas y facultades que les competan. 3.º Variar el régimen de elección del Presidente de la República. 4.º Privar al Gobierno provisional de la facultad de gobernar el Estado español hasta que la Asamblea Constituyente determine las normas políticas para elegir al Presidente de la República y éste sea designado."
- 1.º Destituir al Jefe del Estado o deponer al Gobierno provisional de la República, o privarles de su libertad personal u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. (...) 5.º Sustraer la Nación o parte de ella o algún Cuerpo de tropa de tierra o de mar, o cualquiera otra clase de fuerza armada, de la obediencia al supremo Gobierno. 6.º Usar o ejercer por sí o despojar a los Ministros de la República de sus facultades propias o impedirles o coartarles su libre ejercicio." (...)
El 9 de diciembre de 1931 se promulga la Constitución de la República, en cuyo Título Preliminar se postulan los principios de libertad, justicia e igualdad en un marco democrático.
Además, su Artículo 6 dispone: "España renuncia a la guerra como instrumento de política nacional.", y su
Artículo 7: "El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo."
Mediante Ley de 27 de octubre de 1932 (Gaceta de 5 de noviembre de 1932, Ar 1408), se promulga el Código Penal reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8 de septiembre de 1932.
El Capítulo Primero del Título Primero (Delitos contra la seguridad exterior del Estado), del Libro Segundo (Delitos y sus penas), se ocupa de los Delitos de Traición.
Y bajo la Sección Tercera del Capítulo Primero del Título II, se recogen los "Delitos contra la forma de Gobierno" (arts. 167 a 173).
El art. 167 dispone:
- "Son reos de delito contra la forma de Gobierno establecida por la Constitución los que ejecutaren cualquiera clase de actos encaminados directamente a conseguir por la fuerza o fuera de las vías legales uno de los objetos siguientes:
- 1.º Reemplazar al Gobierno republicano establecido por la Constitución por un Gobierno monárquico o por otro anticonstitucional. 2.º Despojar en todo o en parte a las Cortes o al Jefe del Estado de las prerrogativas o facultades que le competen."
Y el art. 170
- "Los que se alzaren públicamente en armas y en abierta hostilidad para perpetrar cualquiera de los delitos previstos en el artículo 167, serán castigados con las penas siguientes...".
En el Capítulo Primero del Título III se regula el delito de rebelión (arts. 238 a 244).
De conformidad con el art. 238:
- "Son reos de rebelión los que se alzaren públicamente y en abierta hostilidad contra el Gobierno constitucional, para cualquiera de los objetos siguientes:
- 1.º Destituir al Jefe del Estado u obligarle a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 2.º Impedir la celebración de las elecciones a Cortes en toda la República española o la reunión legítima de las mismas. 3.º Disolver las Cortes o impedir que deliberen, o arrancarles alguna resolución. 4.º Substraer la Nación o parte de ella o algún Cuerpo de tropa de tierra o de mar, o cualquiera otra clase de fuerza armada, de la obediencia al Gobierno 5.º Usar y ejercer por sí o despojar a los Ministros de la República de sus facultades constitucionales, o impedirles o coartarles su libre ejercicio."
En materia de Orden Público, el Gobierno republicano promulgó la Ley de 28 de julio de 1933, "Nueva ley de orden Público" (Gaceta de 30 de julio de 1933. Ar 1111).
El art. 58 de la misma dispone:
- "La Autoridad militar en el estado de guerra podrá adoptar las mismas medidas que la civil en los dos capítulos anteriores, las demás que esta Ley autoriza y cuantas sean necesarias para el restablecimiento del orden. Cuidará muy especialmente que los Jefes o Comandantes de las fuerzas que conduzcan presos, a disposición de su autoridad o de la civil o judicial, lo efectúen hasta el punto de su destino, con toda seguridad, y cuando no llegasen a aquél, mandará que se formen las causas oportunas para averiguar y castigar las faltas y delitos que en este servicio se cometan, cualquiera que sea la clase del Jefe que lo desempeñe."
Y el art. 63, en materia de procedimiento:
- "Declarado el estado de prevención o decretada la suspensión de garantías, se constituirán en Tribunal de urgencia las Audiencias provinciales de Sala única y una o varias Secciones de las Audiencias, integradas por varias salas".
Y además, "Los Tribunales de urgencia así constituídos serán los únicos competentes para conocer de los delitos contra el orden público ..." (art. 64). "Los Colegios de Abogados designarán anualmente los Letrados de su seno que hayan de actuar ante estos Tribunales, estableciendo un turno especial de oficio para la defensa de los inculpados que lo requieran" (art. 66).
Es decir, aún mediando la suspensión de garantías, se mantiene el derecho al debido proceso y la sustanciación de estas causas por tribunales ordinarios.
El 24 de abril de 1934 se promulga una Amnistía (gaceta de 24 y 25 de abril de 1934) respecto de, entre otros delitos y faltas, "los delitos contra la forma de gobierno y cometidos por particulares en ocasión del ejercicio de los derechos individuales garantizados por la Constitución", incluido el delito de alzamiento en armas del art. 170 del CP de la República.
- Sobre quiénes son las víctimas.
Por lo tanto, el Golpe de Estado liderado por el General Francisco Franco supuso una vulneración del orden constitucional, del orden jurídico en vigor, cuya legitimidad le venía dada por el propio principio de soberanía popular reconocido por la Constitución de la República.
Las leyes de la República no se derogaron nunca.
Si bien el parte informando de la terminación de la guerra puso fin a la República, no puso éste fin a la legalidad de la misma, sino que se hace con el poder un régimen ilegal.
A su vez, a partir del inicio de hostilidades de la II Guerra Mundial, el régimen de Franco pasa a tener la consideración de potencia del eje y su ilegalidad a nivel interno pasa a ser reconocida también a nivel internacional.
II. Las Naciones Unidas declaran al régimen de Franco en su origen, naturaleza, estructura e historial como un régimen fascista alineado con las "potencias del eje".
Desde su creación, la Organización de las Naciones Unidas abordó la "cuestión española" como asunto sin resolver tras la terminación de la II Guerra Mundial y el régimen de franco fue motivo de rechazo y preocupación en el seno de la ONU.La condena a este régimen en las Conferencias de Potsdam y San Francisco se repitió en el seno de la Asamblea General de la ONU y de su Consejo de Seguridad.
Concretamente, la Resolución 32(I) de la Asamblea General de la ONU, de 9 de febrero de 1946, dispone:
- "32(I). Relaciones de los Miembros de las Naciones Unidas con España 1. La Asamblea General recuerda que la Conferencia de San Francisco adoptó una resolución según la cual el párrafo 2 del artículo 4 del Capítulo II de la Carta de las Naciones Unidas, "no es de aplicación a aquellos estados cuyos regímenes se hayan instalado con la ayuda de las fuerzas armadas de los países que han luchado contra las Naciones Unidas en tanto en cuanto tales regímenes estén en el poder". 2. La Asamblea General recuerda que en la Conferencia de Potsdam los Gobiernos del Reino Unido, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética declararon que no respaldarían la solicitud de admisión a las Naciones Unidas del actual Gobierno español, el cual 'habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión'. 3. La Asamblea General, al endosar estas dos declaraciones, recomienda a los Miembros de las Naciones Unidas que se ajusten, en la conducta de sus relaciones futuras con España, tanto a la letra como al espíritu de estas declaraciones." Vigésimo primera sesión plenaria, 9 de febrero de 1946.
La primera de ellas dispone la creación de un subcomité que examine las declaraciones hechas ante el Consejo en relación con España y efectúe las investigaciones que juzgue necesarias para determinar si la situación de España ha producido un desacuerdo internacional y pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
Mediante la Resolución 7 (1946), el Consejo decide seguir vigilando la situación de España y mantener esta cuestión en la lista de asuntos pendientes, y expresa que las investigaciones del Subcomité han confirmado los hechos que motivaron la condena del régimen de Franco en las Conferencias de Potsdam y San Francisco.
Las 35ª y 36ª sesiones plenarias de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1946, tratan nuevamente la cuestión española en los siguientes términos:
- "La cuestión de España. No podría dejar de señalar a la atención de la Asamblea General la cuestión de España, cuestión suscitada por la existencia en tal país de un régimen fascista impuesto al pueblo español con la intervención armada de las Potencias del Eje. Repetidas veces, la cuestión de España ha reclamado la atención de diversos órganos de las Naciones Unidas. No es necesario que recuerde a Vds. la resolución que a este respecto fué aprobada por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones. Desde entonces, el Consejo de Seguridad ha discutido en detalle la cuestión y el Consejo Económico y Social también la ha discutido varias veces a propósito de problemas sometidos a su consideración. Es probable que la labor de otros órganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializados sea dificultada por la cuestión de España. En tales circunstancias la Asamblea General puede prestar un servicio considerable, durante el actual período de sesiones, tanto a los órganos como a los Estados Miembros de las Naciones Unidas, al proporcionarles una orientación general en cuanto a sus relaciones con el régimen de Franco. Es de lamentar que la dominación fascista en España no haya sufrido modificación alguna a pesar de la derrota de Alemania y del Japón. Resulta claro que, mientras continúe imperando en España, el régimen de Franco seguirá siendo una constante causa de desconfianza y desacuerdo entre los fundadores de las Naciones Unidas. Espero, por consiguiente, que los que nos han dado la victoria y la paz sepan asimismo encontrar los medios para. restaurar la libertad y el gobierno democrático en España." [Asamblea General - 35a. Sesión Plenaria - Celebrada el jueves 24 de octubre de 1946, a las 11 horas].
En la siguiente sesión plenaria, la cuestión de España forma parte también del debate general:
- "(...) La inscripción de la cuestión española en el programa fue pedida por el representante de Polonia los días 8 y 9 de abril próximo pasado. En el curso de los debates, y mediante sus comunicaciones efectuadas sucesivamente en mayo y en septiembre, el Gobierno belga intervino en las investigaciones emprendidas sobre el papel del Gobierno español. Las informaciones aportadas por Bélgica al Consejo, se refieren principalmente a la ayuda que el Gobierno español prestó al traidor Degrelle, uno de los principales agentes de Alemania en Bélgica, para permitirle escapar al castigo que merecía, debido a sus delitos políticos y a sus delitos de derecho común. Estas informaciones tienden a mostrar que la actitud de complicidad del Gobierno español, con relación a los agentes de las Potencias del Eje durante la guerra, constituyen un elemento perturbador en Europa a la vez que una amenaza contra la seguridad. El Gobierno belga no puede permanecer indiferente ante el hecho de que, hasta ahora, los diversos proyectos de resolución presentados al Consejo, a fin de tomar medidas positivas, hayan permanecido sin resultado por no haber obtenido la mayoría necesaria, y de que el asunto quede sin solución. La resolución adoptada por la Asamblea, el 9 de febrero, por unanimidad, hace suya la declaración de Potsdam, según la cual el Gobierno español, 'habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión'. Se recomienda en la resolución a los Miembros de las Naciones Unidas que se ajusten, en la conducta de sus relaciones futuras con España, tanto a la letra como al espíritu de esta declaración. Resulta vano formular declaraciones si han de quedar sin ningún efecto práctico. Un método semejante no puede acrecentar el prestigio de la Organización. Limitada en sus iniciativas por las disposiciones de la Carta, así como por los reglamentos de procedimiento, la delegación belga no puede sino presentar una propuesta encaminada a que la Asamblea recomiende a la atención del Consejo de Seguridad, el interés que existe en dictar disposiciones concretas, que puedan resolver la cuestión española. Presentaremos tal propuesta en el curso del presente período de sesiones (...)." [Asamblea General - 36a. Sesión Plenaria - Celebrada el jueves 24 de octubre de 1946, a las 16 horas]
Mediante Resolución 10 (1946) del Consejo de Seguridad, de 4 de noviembre de 1946, éste decide retirar la situación en España de la lista de asuntos sometidos a su consideración y remitir todos los documentos y actas a la Asamblea General.
La Asamblea aprueba la resolución 39(I) de 12 de diciembre de 1946, que afirma lo siguiente:
- "39 (I). Relaciones de los Miembros de las Naciones Unidas con España Los pueblos de las Naciones Unidas, en San Francisco, Potsdam y Londres, condenaron el régimen de Franco en España y decidieron que, en tanto en cuanto el mismo continúe, España no puede ser admitida en las Naciones Unidas. La Asamblea General, en su resolución de 9 de febrero de 1946, recomendó a los Miembros de las Naciones Unidas que deben actuar de conformidad con la letra y el espíritu de las declaraciones de San Francisco y Potsdam. Los pueblos de las Naciones Unidas mantienen una perdurable simpatía hacia el pueblo español y le aseguran que le aguarda una cordial bienvenida cuando las circunstancias le permitan ser admitido en las Naciones Unidas. La Asamblea General recuerda que en mayo y junio de 1946 el Consejo de Seguridad realizó una investigación acerca de las medidas adicionales a adoptar por las Naciones Unidas. El subcomité del Consejo de Seguridad encargado de la investigación concluyó unánimemente: (1)
- "(a) En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda recibida de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini. "(b) Durante la larga lucha de las Naciones Unidas contra Hitler y Mussolini, Franco, a pesar de las reiteradas protestas de los aliados, otorgó cuanta ayuda sustancial estuvo en sus manos a las Potencias enemigas. En primer lugar, y a modo de ejemplo, desde 1941 hasta 1945, la División Azul de Infantería, la Legión Española de Voluntarios y el Escuadrón Aéreo Salvador, lucharon contra la Rusia Soviética en el frente del Este. En segundo lugar, en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación de su estatuto internacional, y como consecuencia del mantenimiento por parte de España de un numeroso ejército en el Marruecos Español, un elevado número de tropas aliadas se vieron inmovilizadas en el Norte de África. (c) Existen pruebas documentales incontrovertibles que establecen que Franco fue parte culpable junto a Hitler y Mussolini en la conspiración encaminada a desencadenar la guerra contra aquellos países que en el transcurso de la guerra mundial se alinearon en torno a las Naciones Unidas. El hecho de que la plena beligerancia de Franco debiera posponerse al momento que se acordara mutuamente, formaba parte de esa conspiración.
Es decir, la Resolución de 1950 no revocaba plenamente la de 1946. Quedaron vigentes los párrafos relativos a la historia y naturaleza del régimen de Franco y a su condena por Naciones Unidas. La revocación consistió simplemente en la retirada de las medidas que en 1946 la Asamblea General había recomendado a los Estados Miembros de la ONU.
Por todo ello, la equiparación del régimen franquista al régimen de la Alemania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini, su alineación con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
III. Los crímenes de la represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene dada por el derecho emanado de Nuremberg.
A) Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg, de la doctrina emanada de su sentencia y de los Principios de Nuremberg.El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente:
- "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento."
Los principios reconocidos en el Acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "Principios de Nuremberg".
El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).
El art. 1 del estatuto dice así:
- "De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".
Esto es, el Tribunal ejerce su competencia sobre los principales criminales de guerra de los países europeos del eje.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Tal definición es como sigue:
- "Artículo 6: El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente [Estatuto] para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países europeos del Eje, bien a título individual, bien como miembros de organizaciones, hubieren cometido cualquiera de los crímenes que se exponen a continuación. Los siguientes actos, a cualquiera de ellos, constituyen crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal y que darán lugar a responsabilidad individual:
- (a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes; (b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados. (c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
El tenor literal de la mencionada Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
- "95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg. La Asamblea General, Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación; Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946. Por lo tanto, Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal: Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal." Quincuagésima quinta sesión plenaria, 11 de diciembre de 1946.
A su vez, mediante Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:
- "a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a)".
La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Crímenes, adoptándolos en 1950. Tales principios son los siguientes:
- "Principio I. Toda persona que cometa un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a castigo. Principio II. El hecho de que el derecho interno no prevea pena alguna para un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, a quien hubiere perpetrado tal acto. Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional. Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Principio V. Toda persona acusada de un crimen conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio justo sobre los hechos y sobre el derecho. Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
- a) Crímenes contra la paz; a saber: 1. La planificación, la preparación, el desencadenamiento o la ejecución de una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales. 2.La participación en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1. b) Crímenes de guerra; a saber: Las violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga un carácter restrictivo, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción arbitraria de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. c) Crímenes contra la Humanidad; a saber: El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo en ejecución de, o en conexión con, cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.
Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional.
La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del Estatuto de Nuremberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2; Informe del Secretario General (S/25704)).
Los Estados de la comunidad internacional tienen por tanto la obligación erga omnes de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso de hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
En el caso español, además, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
B) Tipología de los crímenes de la represión franquista.
El Estatuto de Nuremberg clasifica los crímenes cometidos por las potencias europeas del eje del siguiente modo:
Artículo 6:
- " (...) (a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes; (b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados. (c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados (...) "
La historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuremberg, pero esta historia se remonta a un tiempo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.
Estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.
Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.
Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miembros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.
Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, los definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición. Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.
El Estatuto de Nuremberg, como se ha expuesto, definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c).
El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente, no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también:
- - en 1961, por el Tribunal de distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295), - en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España):
- a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera" b) la adhesión de Francia a este orden represivo, c) la consagración, por la resolución 3(I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg, d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes, e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos humanos), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional." -art. 15.2 citado. Esta excepción a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando este hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.)
Por tanto, los siguientes actos cometidos en tiempos de guerra o de paz, perpetrados de manera sistemática o a gran escala, constituyen crímenes contra la humanidad:
- el asesinato,
- el exterminio,
- la tortura.
- el sometimiento a esclavitud,
- la deportación.
- la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos,
- el encarcelamiento arbitrario...
Para D. Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU:
- "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se sitúa dentro de una conducta sistemática o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) Un acto individual podría constituir un crimen contra la humanidad si se inscribe dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural". (Rapport C.D.I., 1989, p. 147, parag. 147).
En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos... La Comisión entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas." Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.
Por consiguiente, cualquiera de los siguientes actos propios de la represión franquista, que fueron perpetrados sistemáticamente y a gran escala contra la población civil, durante y después de la guerra, constituyen crímenes contra la humanidad:
a) El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II (1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, y bajo la que se siguieron sustanciando juicios bajo los principios y la doctrina de Nuremberg contra otros responsables de crímenes contra la paz y la humanidad del régimen nazi; y Principio VI (c) de los Principios de Nuremberg.
Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia - ICTY (artículo 5) y Ruanda - ICTR (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].
La Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes."
El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio.
El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros.
Finalmente, el recién aprobado Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".
b) La práctica sistemática o a gran escala del asesinato es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.
El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI(c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artículo 5(a); Estatuto del ICTR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, pár. 11 del proyecto de código de 1954.
En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye las ejecuciones extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte.
Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. El artículo 15 de la Constitución Española declara claramente "Todos tienen derecho a la vida
...." La protección frente al asesinato y de la integridad física se encuentra garantizada por el Código Penal español en sus artículos 138 a 142. El artículo 2, pár. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos compromete a las Partes con la disposición de que "el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley". A su vez, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
Como indican estas disposiciones, el derecho a la vida se encuentra firmemente protegido por normas internacionales, lo que hace del asesinato una infracción penal tanto del derecho internacional como del derecho interno español. Su carácter sistemático lo eleva a la categoría de crimen contra la humanidad, y como tal, no prescribe nunca. Es decir, los asesinatos o ejecuciones extrajudiciales perpetrados por las fuerzas franquistas no prescriben, puesto que recaen bajo la categoría de actos que constituyen crímenes contra la humanidad.
c) La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.
Ya la Comisión sobre responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano" incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.
La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contrala humanidad en la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, de 20 de diciembre de 1945, en su artículo II, 1 (c).
Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos, han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional.
Los actos de tortura quedan comprendidos en la categoría de crímenes contra la humanidad si se cometen de manera sistemática o en escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo. Este reconocimiento se ha plasmado también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia, Ruanda y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
d) La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional e interno.
Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo Aliado de Control; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el artículo 3(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el artículo 18 (e) del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este Proyecto de Código, la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio.
Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:
- "La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador".
e) El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.
Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, por la que se siguió juzgando a los criminales de guerra de las Potencias del Eje después del juicio principal de Nuremberg:
- "1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen: (c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados".
Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos.
La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración.
C) Características de los crímenes contra la humanidad.
En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.
- 1) Son crímenes imprescriptibles. 2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. 3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, 4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. 5) Estos crímenes no son amnistiables 6) Los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción penal universal.
D) Distinción entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Benjamin Ferencz, ex fiscal de Nuremberg en el caso conocido como "Einsatzgruppen", uno de los doce procesos subsiguientes al juicio principal de Nuremberg, en su alegato acusatorio explica la diferencia entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad del siguiente modo:
- " .. Los mismos actos que hemos declarado bajo el Cargo Uno como 'crímenes contra la humanidad' figuran como 'crímenes de guerra' bajo el Cargo Dos. Los mismos actos son, por tanto, objeto de acusación como delitos separados y distintos. Esto no es ninguna novedad. Una agresión, punible en sí misma, puede formar parte de un delito más grave de robo ... Así que en el caso que nos ocupa, el asesinato de civiles indefensos durante una guerra puede constituir un crimen de guerra, pero los mismos asesinatos forman parte de otro crimen. Se trata de un crimen más grave, esto es, genocidio o un crimen contra la humanidad. Esta es la distinción que hacemos en nuestra súplica. Es real y de la más alta importancia. Para evitar cualquier malentendido desde el principio, permítanme señalar las diferencias entre los dos delitos. Los crímenes de guerra son actos u omisiones en violación de las leyes y costumbres de la guerra. Por su propia naturaleza, afectan solamente a los nacionales de un beligerante, y no pueden cometerse en tiempos de paz. El crimen contra la humanidad no está delimitado de este modo. Se diferencia fundamentalmente del mero crimen de guerra en que abarca violaciones sistemáticas a los derechos humanos fundamentales cometidas en todo tiempo contra nacionales de cualquier país."
En el caso de la II República española, no puede calificarse ninguno de sus actos como crímenes contra la humanidad. Los excesos que hayan sido cometidos por militares en operaciones legales, pero que hayan violado las leyes o usos de la guerra por acción o por omisión, sólo pueden ser considerados como crímenes de guerra. La legalidad republicana tipificaba los delitos contra civiles, e incluso la Constitución, en su artículo 7, reconocía la supremacía del derecho internacional sobre las leyes internas. Se trataba de actos ilegales conforme al propio ordenamiento jurídico de la II República.
En el caso de asesinatos o ejecuciones extrajudiciales, no sólo constituían ilícitos penales según el Código Penal, sino que la justicia ordinaria debía perseguirlos, y, como en el caso de Cataluña, se procedió a la identificación de los restos de ejecutados, la devolución a sus familiares y el juicio y condena de los hallados responsables. No se trata de demostrar que se persiguieron todos los casos, sino la falsedad propia de los intentos de equiparación de los dos bandos.
Los documentos jurídicos de las instituciones republicanas dejan perfectamente claro que su finalidad era la defensa de las libertades civiles y del régimen democrático, y, este hecho no fue puesto jamás en duda por la comunidad internacional. En cambio, el régimen franquista pergeñó un plan de exterminio y persecución política que está documentado en las propias instrucciones de los generales que se alzaron en armas contra el Gobierno de la República. Asimismo, colaboró directamente con el plan de exterminio nacional socialista contra los propios nacionales españoles (caso Mauthausen), en los actos de agresión y delitos contra la paz y permitió la utilización del propio territorio en la planificación de los crímenes contra la paz.
Este plan de exterminio se llevó adelante durante décadas, y fue explícitamente condenado por las instituciones internacionales, y muy especialmente por las Naciones Unidas, cuya resolución de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1946, declaró el carácter fascista del régimen impuesto por el General Franco y lo equiparó jurídicamente al nacionalsocialismo alemán, al fascismo italiano y al imperialismo japonés.
IV.- La inobservancia de los derechos de las víctimas y familiares de las víctimas de la represión franquista se enmarca en el contexto de la impunidad que aún hoy existe en España.
A) La impunidad.
La impunidad se define como "la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas".
[Informe final acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión. E/CN.4/Sub.2/1997/20. 26 de junio de 1997, en adelante E/CN.4/Sub.2/1997/20]
En relación con los derechos de las víctimas, consideradas como sujetos de derecho y tal y como se desprende de los trabajos del Relator mencionado de las Naciones Unidas sobre impunidad en derechos civiles y políticos, Sr. Louis Joinet, es deber de los Estados garantizar:
[Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 de octubre de 1997, en adelante E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1]
- a) el derecho de las víctimas a saber; b) el derecho de las víctimas a la justicia; y c) el derecho a obtener reparación.
B) El derecho a saber.
El derecho a saber, "No se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber lo que ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones. Como contrapartida, al Estado le incumbe, el "deber de recordar", a fin de protegerse contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo y negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse. Tales son los principales objetivos del derecho a saber como derecho colectivo".
En este sentido las organizaciones que suscriben llaman la atención sobre numerosos intentos que se están dando en España de construcción de tesis revisionistas de la historia y alertan sobre las mismas.
Este derecho ha quedado formulado, en el ámbito de las Naciones Unidas, bajo el Principio 2 del Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y cuyo tenor literal es el que sigue:
- "Principio 2 - El deber de recordar El conocimiento por parte de un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Esas medidas tienen por objeto preservar del olvido la memoria colectiva, entre otras cosas para evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas." .
Y también:
- "Principio 3 - El derecho de las víctimas a saber Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima." [E/CN.4/Sub.2/1997/20]
El derecho a saber conlleva también la necesidad de preservar los archivos. En relación a esta cuestión, el Principio 13 establece:
- "Se deberán adoptar medidas cautelares para impedir el secuestro, la destrucción, la disimulación o la falsificación de los archivos en que se recogen las violaciones cometidas. Después de adoptarse esas medidas urgentes se introducirán reformas legislativas o de otra índole para reglamentar de manera permanente el almacenamiento de esos archivos, su conservación y su consulta según los principios que se exponen más adelante; en cuanto a los archivos nominativos, se adoptarán medidas específicas de conformidad con el Principio 18. Por otra parte, se invita a los terceros países que estén en posesión de tales archivos a que cooperen con miras a su restitución. La sustracción de los archivos, especialmente con fines comerciales, se reprimirá severamente."
Y también:
- "Principio 15 - Medidas administrativas relativas al inventario de los archivos Al comienzo se dará prioridad al inventario de los archivos almacenados, incluidos, siempre que estén dispuestos a cooperar, los que se encuentran en terceros países, y a la verificación de la fiabilidad de los inventarios existentes. Deberá prestarse especial atención a los archivos de los lugares de detención, en especial si oficialmente no se reconocía su existencia. Principio 16 - Medidas para facilitar la consulta de los archivos Se deberá facilitar la consulta de los archivos, sobre todo para favorecer la investigación histórica. En principio, las formalidades de autorización tendrán por única finalidad permitir el control de la consulta y no podrán aplicarse con fines de censura."
C) Derecho a la justicia.
En cuanto al derecho a la justicia, el Principio 19 establece:
- "No existe reconciliación justa y duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el perdón es, sin duda, un factor importante de la reconciliación, pero supone, como acto privado, que la víctima o sus derechohabientes conozcan al autor de las violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de reconocer los hechos y manifestar su arrepentimiento."
Los crímenes de la represión franquista tuvieron un carácter sistemático y a gran escala, lo que los convierte en violaciones graves a los derechos humanos no sujetas a la prescripción, esto es, el delito continúa y es susceptible de enjuiciamiento, o lo que es lo mismo, existe impunidad.
En relación con la imprescriptibilidad, el Conjunto de Principios dispone:
- "Principio 27 - Restricciones a la prescripción La prescripción de una infracción penal, tanto en lo que respecta a las diligencias como a las penas, no podrá correr durante el período en que no existan recursos eficaces contra esa infracción. La prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme al derecho internacional que sean por naturaleza imprescriptibles. Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación."
Y en cuanto a las amnistías:
- "Principio 28 - Restricciones a la práctica de la amnistía Cuando la amnistía tenga por finalidad crear condiciones propicias para alcanzar un acuerdo de paz o favorecer la reconciliación nacional, se aplicarán dentro de los siguientes límites: a) Los autores de delitos graves conforme al derecho internacional y los autores de violaciones masivas o sistemáticas, no podrán beneficiarse de la amnistía a menos que las víctimas dispongan de un recurso eficaz y obtengan una decisión equitativa y efectiva..."
D) Derecho a la reparación.
En cuanto al derecho a la reparación:
- "Principio 36 - Derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor. Principio 37 - Procedimientos de recursos en solicitud de reparación Tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz, que incluirá las restricciones que a la prescripción impone el Principio 27; en el ejercicio de dicho recurso, debe beneficiarse de una protección contra actos de intimidación y represalias. El ejercicio del derecho a obtener reparación comprende el acceso a los procedimientos internacionales aplicables."
El derecho a obtener reparación engloba, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación y, por otra, medidas de alcance general, como medidas de satisfacción y garantías sobre la no repetición. Las medidas encaminadas a hacer efectivo el derecho a la reparación han de incluir la cuestión de la sustracción de bienes y todo daño material, físico y moral.
V.- Conclusiones.
Por todo ello,Las organizaciones abajo firmantes, suscriben el presente documento, y:
Ante la necesidad de recuperación de la memoria acerca del contexto histórico en que se produjo la represión franquista y los hechos en que se materializó la misma, esto es, las violaciones graves a los derechos humanos y las libertades, principalmente las represalias y el exterminio contra la población civil, así como de las leyes y costumbres de la guerra en el trato dispensado a los prisioneros de guerra.
Ante la inobservancia del derecho de las víctimas y sus familias a la verdad, a la justicia y a una reparación digna.
Ante los intentos de construcción de tesis revisionistas y negacionistas de la historia,
Reafirmando que el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado.
Considerando que la impunidad es en sí y por sí misma una violación de derechos humanos y que con su existencia no sólo se viola un derecho humano, como el derecho a la justicia y a la verdad, sino que ella constituye un atentado a la dignidad humana propiamente tal.
Considerando que la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, y que en caso de carencia de los poderes públicos, las víctimas, sus familiares y las organizaciones de derechos humanos deben tomar la iniciativa.
Proponen el siguiente:
VI.- Plan de acción:
1. Ratificación de la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad".
2. Declarar por Ley la nulidad de todas las acciones legales del régimen franquista, haciendo mención expresa a las Resoluciones de las Naciones Unidas adoptadas por unanimidad por la Asamblea General de la ONU el 9 de febrero de 1946 [Res. 32(I)] y el 12 de diciembre de 1946 [Res. 39(I)], y a su carácter criminal según las normas de derecho internacional.
3. Declarar la nulidad de todos los juicios penales y militares por arbitrarios e ilegales, adoptando las medidas adecuadas para el resarcimiento proporcional y actualizado de las víctimas, así como la reconstrucción de los archivos penales y judiciales afectados.
4. Elaborar una ley de exhumaciones e identificación de víctimas que tenga en cuenta los tipos de delitos, el necesario conocimiento de la verdad y que fije los procedimientos acordes con el derecho internacional de derechos humanos.
Dicha ley ha de tener en cuenta además los diferentes tipos de enterramientos clandestinos, oficiales, etc. y resolver el caso de las fosas comunes producto del plan de exterminio, de los enterramientos ilegales y de las fosas comunes de las tropas regulares en los frentes de batalla.
5. Elaboración de un Manual de Antropología forense adaptado a las normas internacionales de derechos humanos, crímenes de guerra y a la situación histórica de la II República y del régimen franquista, que permita ordenar los desenterramientos en orden a la instrucción penal correspondiente en función del tipo de delitos y las víctimas, sean éstas civiles o soldados regulares en los frentes de batalla.
6. Normalización legislativa de los bancos de datos de ADN para la identificación de víctimas, procediendo al registro judicial de las muestras de los restos de las víctimas, así como las de los familiares que lo soliciten, y creando los parámetros de reconocimiento que surjan de la experiencia antropológico forense y sociológica.
7. Ley de reconocimiento de los campos de concentración y de trabajos forzados, y reconstrucción de los procesos seguidos en los mismos y de las víctimas.
8. Desclasificación y catalogación de todos los archivos diplomáticos, militares y de inteligencia hasta la instauración del régimen democrático.
9. Inventario, catalogación y reorganización, con medios adecuados a la tecnología actual, de los archivos penales, judiciales, carcelarios, militares, de inteligencia, municipales, etc., a nivel de todas las administraciones, adecuándolos a las normas del derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas.
Se ha de reconocer el libre acceso y la obligación de colaboración judicial de los responsables de dichos archivos con las víctimas y sus familiares, organizaciones de víctimas, organizaciones de derechos humanos y con la justicia nacional o de otros países.
10. Reconstrucción de las listas de víctimas españolas en terceros países como consecuencia del régimen franquista, incluyendo especialmente a los denominados "niños de la guerra", y solicitando, si fuera necesario, la colaboración internacional, especialmente en el ámbito europeo, para lo que se contará con las organizaciones de exiliados o de organizaciones extranjeras que hayan colaborado con el exilio republicano. Se procederá a la regularización jurídica de los problemas de nacionalidad española derivados del exilio y de los que son consecuencia de la inscripción de españoles en registros de autoridades legítimas dela II República, otorgando el mantenimiento de la doble nacionalidad de los exiliados y de sus descendientes en todos los casos.
11. Reconstrucción de las listas de víctimas y represaliados desde el levantamiento franquista, de forma legalmente válida, otorgando el reconocimiento jurídico válido y teniendo especial cuidado con los menores, huérfanos y mujeres.
12. Adecuación de las normas de los registros civiles a efectos de la correcta determinación de las causas de muerte.
13. Establecer un inventario de los bienes saqueados, embargados o expoliados por motivos políticos, religiosos y de represalias.
14. Establecer una legislación que permita la recuperación e indemnización a cargo del estado, o de los responsables patrimoniales si existieran, de los bienes expoliados a personas físicas o legales por motivos políticos, religiosos o de represalias de cualquier tipo.
15. Legislación de reconocimiento de todos los militares que sirvieron lealmente a la II República, restableciendo su condición histórica y adecuando sus méritos reglamentarios a todos los efectos.
16. Legislación de reconocimiento de todos los militares y fuerzas irregulares de origen español que colaboraron con los países aliados en la resistencia contra los países del Eje y contra el régimen franquista, equiparándolos al reconocimiento jurídico, militar y social que se siguió en países como Francia.
17. Reconstrucción de los mandos de todas las organizaciones franquistas en el interior y el exterior de España, para facilitar el derecho a la verdad y el conocimiento de los perpetradores de los crímenes contra la humanidad.
18. Fijación de un sistema de resarcimiento económico actualizado, en términos actuariales y que se corresponda con la realidad económica y social española, a todo tipo de víctimas aún vivas, herederos y sus familias, así como adoptar las medidas necesarias para el reconocimiento social y cultural, para lo que se procederá a la localización, catalogación y declaración como patrimonio histórico de los lugares de memoria de la lucha en defensa de la República y de la represión franquista.
(Epipo Nizkor)
