III.- EL REY Y JEJE DEL ESTADO ESPAÑOL...

III. Los crímenes de la represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene dada por el derecho emanado de Nuremberg.


A) Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuremberg, de la doctrina emanada de su sentencia y de los Principios de Nuremberg.


El significado del proceso de Nuremberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.

Quien fuera Juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Supremo por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente:

"El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento."


Los principios reconocidos en el Acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "Principios de Nuremberg".

El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuremberg (Charter of the International Military Tribunal).


El art. 1 del estatuto dice así:


"De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".


Esto es, el Tribunal ejerce su competencia sobre los principales criminales de guerra de los países europeos del eje.


El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.


Tal definición es como sigue:


"Artículo 6: El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente [Estatuto] para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países europeos del Eje, bien a título individual, bien como miembros de organizaciones, hubieren cometido cualquiera de los crímenes que se exponen a continuación.


Los siguientes actos, a cualquiera de ellos, constituyen crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal y que darán lugar a responsabilidad individual:


(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes;


(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.


(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualquier persona en ejecución de tal plan."


[Traducción al español del Equipo Nizkor a partir de la versión en lengua inglesa.]


Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".

El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949 (BOE de 5 de septiembre de 1952 y de 31 de julio de 1979), que en su art. 85 está remitiendo a los "Principios de Nuremberg" aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante resolución de 11 de diciembre de 1946.


El tenor literal de la mencionada Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:


"95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.


La Asamblea General,

Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;

Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.

Por lo tanto,

Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:

Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal."


Quincuagésima quinta sesión plenaria, 11 de diciembre de 1946.


A su vez, mediante Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:

"a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y

b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a)".

La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Crímenes, adoptándolos en 1950. Tales principios son los siguientes:

"Principio I. Toda persona que cometa un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a castigo.

Principio II. El hecho de que el derecho interno no prevea pena alguna para un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, a quien hubiere perpetrado tal acto.


Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.


Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral.


Principio V. Toda persona acusada de un crimen conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio justo sobre los hechos y sobre el derecho.


Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:


a) Crímenes contra la paz; a saber:

1. La planificación, la preparación, el desencadenamiento o la ejecución de una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.

2.La participación en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.


b) Crímenes de guerra; a saber:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga un carácter restrictivo, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción arbitraria de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:

El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo en ejecución de, o en conexión con, cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.

Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional."

Esta elaboración de los principios de Nuremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional.

La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del Estatuto de Nuremberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2; Informe del Secretario General (S/25704)).

Los Estados de la comunidad internacional tienen por tanto la obligación erga omnes de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso de hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.

En el caso español, además, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".

B) Tipología de los crímenes de la represión franquista.

El Estatuto de Nuremberg clasifica los crímenes cometidos por las potencias europeas del eje del siguiente modo:

Artículo 6:
" (...)
(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes;

(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.

(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados (...) "
La historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuremberg, pero esta historia se remonta a un tiempo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.

Estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.

Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.


Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miembros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.

Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, empezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuremberg, los definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición. Con Nuremberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.

El Estatuto de Nuremberg, como se ha expuesto, definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 (c).

El art. 6(c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg ha sido aplicado directamente, no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también:

- en 1961, por el Tribunal de distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),

- en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España):

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"

b) la adhesión de Francia a este orden represivo,

c) la consagración, por la resolución 3(I) de 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuremberg,

d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,

e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos humanos), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional." -art. 15.2 citado. Esta excepción a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando este hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.)

- en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.).

Por tanto, los siguientes actos cometidos en tiempos de guerra o de paz, perpetrados de manera sistemática o a gran escala, constituyen crímenes contra la humanidad:

el asesinato,
el exterminio,
la tortura.
el sometimiento a esclavitud,
la deportación.
la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos,
el encarcelamiento arbitrario...


Para D. Thiam, Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU:


"Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se sitúa dentro de una conducta sistemática o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) Un acto individual podría constituir un crimen contra la humanidad si se inscribe dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural". (Rapport C.D.I., 1989, p. 147, parag. 147).


En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistemática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos... La Comisión entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas." Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.


Por consiguiente, cualquiera de los siguientes actos propios de la represión franquista, que fueron perpetrados sistemáticamente y a gran escala contra la población civil, durante y después de la guerra, constituyen crímenes contra la humanidad:

a) El exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; artículo II (1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano supremo de los aliados en Alemania, y bajo la que se siguieron sustanciando juicios bajo los principios y la doctrina de Nuremberg contra otros responsables de crímenes contra la paz y la humanidad del régimen nazi; y Principio VI (c) de los Principios de Nuremberg.


Se incluyó también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la Antigua Yugoslavia - ICTY (artículo 5) y Ruanda - ICTR (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)].


La Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin embargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes."


El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Además, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio.


El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miembros de un grupo pero no a otros.


Finalmente, el recién aprobado Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".


b) La práctica sistemática o a gran escala del asesinato es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional.


El asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contemplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuremberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente, artículo 5(c); Principio VI(c) de los Principios de Nuremberg; Estatuto del ICTY, artículo 5(a); Estatuto del ICTR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, pár. 11 del proyecto de código de 1954.


En el proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistemas nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye las ejecuciones extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son premeditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea premeditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probablemente darán lugar a la muerte.


Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida. El artículo 15 de la Constitución Española declara claramente "Todos tienen derecho a la vida ...." La protección frente al asesinato y de la integridad física se encuentra garantizada por el Código Penal español en sus artículos 138 a 142. El artículo 2, pár. 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos compromete a las Partes con la disposición de que "el derecho de toda persona a la vida estará protegido por la ley". A su vez, el artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona"; asimismo, el artículo 6, pár. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".


Como indican estas disposiciones, el derecho a la vida se encuentra firmemente protegido por normas internacionales, lo que hace del asesinato una infracción penal tanto del derecho internacional como del derecho interno español. Su carácter sistemático lo eleva a la categoría de crimen contra la humanidad, y como tal, no prescribe nunca. Es decir, los asesinatos o ejecuciones extrajudiciales perpetrados por las fuerzas franquistas no prescriben, puesto que recaen bajo la categoría de actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

c) La tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

Ya la Comisión sobre responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Muncial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuremberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuremberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano" incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.


La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contrala humanidad en la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, de 20 de diciembre de 1945, en su artículo II, 1 (c).


Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos, han reconocido explícita y coherentemente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional.

Los actos de tortura quedan comprendidos en la categoría de crímenes contra la humanidad si se cometen de manera sistemática o en escala masiva por cualquier gobierno, organización o grupo. Este reconocimiento se ha plasmado también en los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia, Ruanda y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.


d) La persecución por motivos políticos, raciales o religiosos es un crimen contra la humanidad y, por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional e interno.


Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo Aliado de Control; en el Principio VI de los Principios de Nuremberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en el artículo 3(h) del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el artículo 18 (e) del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.


La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este Proyecto de Código, la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio.


Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el eminente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:


"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simplemente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador".


e) El encarcelamiento arbitrario está también reconocido como crimen contra la humanidad.


Este reconocimiento se efectuó por primera vez en la Ley 10 del Consejo Aliado de Control, por la que se siguió juzgando a los criminales de guerra de las Potencias del Eje después del juicio principal de Nuremberg:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados".


Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, artículo 3(e), y en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Además de su inclusión como crimen contra la humanidad en los instrumentos anteriores, el derecho a no ser detenido sin mediar juicio previo justo y rápido, de conformidad con las normas internacionales del debido proceso, es también un derecho humano fundamental reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 9 y 10, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los artículos 6, 9, 14 y 15 de éste último establecen expresamente tanto el derecho a no ser detenido arbitrariamente, como las normas mínimas del debido proceso para el arresto, detención y enjuiciamiento de los individuos.


La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistemático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración.


C) Características de los crímenes contra la humanidad.


En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.


1) Son crímenes imprescriptibles.


2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado.


3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio,

4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.


5) Estos crímenes no son amnistiables


6) Los crímenes contra la humanidad están sujetos al principio de jurisdicción penal universal.


D) Distinción entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.


Benjamin Ferencz, ex fiscal de Nuremberg en el caso conocido como "Einsatzgruppen", uno de los doce procesos subsiguientes al juicio principal de Nuremberg, en su alegato acusatorio explica la diferencia entre crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad del siguiente modo:


" .. Los mismos actos que hemos declarado bajo el Cargo Uno como 'crímenes contra la humanidad' figuran como 'crímenes de guerra' bajo el Cargo Dos. Los mismos actos son, por tanto, objeto de acusación como delitos separados y distintos. Esto no es ninguna novedad. Una agresión, punible en sí misma, puede formar parte de un delito más grave de robo ... Así que en el caso que nos ocupa, el asesinato de civiles indefensos durante una guerra puede constituir un crimen de guerra, pero los mismos asesinatos forman parte de otro crimen. Se trata de un crimen más grave, esto es, genocidio o un crimen contra la humanidad. Esta es la distinción que hacemos en nuestra súplica. Es real y de la más alta importancia. Para evitar cualquier malentendido desde el principio, permítanme señalar las diferencias entre los dos delitos. Los crímenes de guerra son actos u omisiones en violación de las leyes y costumbres de la guerra. Por su propia naturaleza, afectan solamente a los nacionales de un beligerante, y no pueden cometerse en tiempos de paz. El crimen contra la humanidad no está delimitado de este modo. Se diferencia fundamentalmente del mero crimen de guerra en que abarca violaciones sistemáticas a los derechos humanos fundamentales cometidas en todo tiempo contra nacionales de cualquier país."


En el caso de la II República española, no puede calificarse ninguno de sus actos como crímenes contra la humanidad. Los excesos que hayan sido cometidos por militares en operaciones legales, pero que hayan violado las leyes o usos de la guerra por acción o por omisión, sólo pueden ser considerados como crímenes de guerra. La legalidad republicana tipificaba los delitos contra civiles, e incluso la Constitución, en su artículo 7, reconocía la supremacía del derecho internacional sobre las leyes internas. Se trataba de actos ilegales conforme al propio ordenamiento jurídico de la II República.


En el caso de asesinatos o ejecuciones extrajudiciales, no sólo constituían ilícitos penales según el Código Penal, sino que la justicia ordinaria debía perseguirlos, y, como en el caso de Cataluña, se procedió a la identificación de los restos de ejecutados, la devolución a sus familiares y el juicio y condena de los hallados responsables. No se trata de demostrar que se persiguieron todos los casos, sino la falsedad propia de los intentos de equiparación de los dos bandos.


Los documentos jurídicos de las instituciones republicanas dejan perfectamente claro que su finalidad era la defensa de las libertades civiles y del régimen democrático, y, este hecho no fue puesto jamás en duda por la comunidad internacional. En cambio, el régimen franquista pergeñó un plan de exterminio y persecución política que está documentado en las propias instrucciones de los generales que se alzaron en armas contra el Gobierno de la República. Asimismo, colaboró directamente con el plan de exterminio nacional socialista contra los propios nacionales españoles (caso Mauthausen), en los actos de agresión y delitos contra la paz y permitió la utilización del propio territorio en la planificación de los crímenes contra la paz.


Este plan de exterminio se llevó adelante durante décadas, y fue explícitamente condenado por las instituciones internacionales, y muy especialmente por las Naciones Unidas, cuya resolución de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1946, declaró el carácter fascista del régimen impuesto por el General Franco y lo equiparó jurídicamente al nacionalsocialismo alemán, al fascismo italiano y al imperialismo japonés.